近年来，随着互联网经济的迅速发展，各电子商务平台之间竞争愈演愈烈。有的电商平台经营者为了争取用户资源，“二选一”行为层出不穷，引起了社会的广泛关注，如“京东诉天猫案”等。《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。”但该条对“市场支配地位”的解释为：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”这使得该条款只能适用于少数“二选一”行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定，利用网络从事经营活动的经营者“不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。该条款虽然可囊括大多数“二选一”行为，但没有规定相对应的法律责任，执法机关难以据此处罚相关电商平台。
《中华人民共和国电子商务法》第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”但根据电子商务法第八十二条的规定，情节严重时，责令停业整顿，并处50万元以上200万元以下的罚款，其相应的法律责任较轻，对大型电商平台而言，难以起到威慑作用。
为有效对电商平台“二选一”行为进行法律规制，笔者认为，可从三个方面着手：
第一，厘清电商平台“二选一”行为的违法性认定标准。司法实践中对“二选一”行为持“包容审慎”的态度，但“包容审慎”并不意味着放任不管，厘清电商平台“二选一”行为的违法性认定标准则尤为关键。2019年11月，国家市场监管总局召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，明确了“二选一”行为属于电子商务法禁止的行为，也违反反垄断法、反不正当竞争法等，但未对“二选一”行为的违法性确立清晰的标准。笔者认为，应当明确构成违法的具体要件，如电商平台是否一旦实施“二选一”行为即构成违法，或需要造成一定损害结果才构成违法；对违反何种法律作出明确界定、区分，当前电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法在适用范围上存在一定交叉部分，这使得对“二选一”行为的违法性认定存在一定困惑，建议对此进行明确。
第二，设置合理的法律责任。按照现有立法，“二选一”行为违反电子商务法最高罚款200万元，责令停业整顿；违反反不正当竞争法最高罚款300万元；违反反垄断法将没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。从“二选一”行为受损主体角度出发，如果对电商平台提起诉讼，要求对方承担民事责任，可能性较大的是电商平台承担受损主体的经济损失，该损失一般金额较大，但数额认定困难，且可能面临此后无法继续在该电商平台经营的风险。从电商平台角度出发，电商平台经济实力较为雄厚，目前法律中规定的罚款数额对电商平台来说难以起到有效的威慑作用。笔者建议，对上述三部法律中关于“二选一”行为的法律责任进一步完善，设置合理的法律责任：一是设置受损主体经济损失评估标准，二是增大“二选一”行为的罚款数额，三是明确要求改正违法行为。
第三，扩大诉讼主体，充分运用公益诉讼机制。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，……可以向人民法院提起诉讼。”该法条中的“等”作为兜底表述，在互联网经济领域实施的侵害社会公共利益的行为是否适用，需进一步明晰。笔者认为，电商平台“二选一”行为严重影响市场公平竞争秩序，同时也损害了社会公共利益和消费者合法权益，应当将其纳入检察机关提起公益诉讼的范围之内。
（作者单位：西南政法大学行政法学院）
